虚列名目套取公款，是贪污罪还是私分国有资产罪？

典型案例：

王某是某国有集团公司经理兼该集团下属A公司董事长，按照集团公司规定，王某在集团公司领取工资、补贴、奖金，不能在A公司领取薪酬。2016年7月的一天，王某对A公司总经理方某和总经理助理李某说，自己是董事长，应有年薪。方某和李某都说：“我们公司小，去哪里得钱来发？”王某提出，可以在工程上想办法，如扩大工程、维修等开支，扩大临时工人数，增加临时工工资，由他跟集团公司汇报和理顺。后来，方某和李某按照王某的交代，由李某经手，虚列临时工工资和其他奖金，由方某审批，在A公司财务帐上套出公款共计40万元。公款套出后，以奖金的形式发给王某25万元，其余15万元发给A公司其他人。

问题：王某的行为如何定性？

观点一：以虚列临时工工资和其他奖金的形式套取公款给王某和其他人发放奖金的行为，是王某、方某和李某共同商议决定的，应该认定为A公司经营班子集体决定的，是以单位名义发放给王某和其他人的，虽然王某领取了奖金，但套取的公款并不只发给王某，而是公司员工人人有份，所以，王某的行为应该认定为私分国有资产罪。

观点二：以虚列临时工工资和其他奖金的形式套取公款给王某和其他人发放奖金的决定，是由作为董事长的王某提议的，方某和李某作为下属，只是按照王某的交代做事，而且套取公款的主要动机也是为给王某发年薪。王某作为国家工作人员，利用虚开临时工资和其他奖金的办法套取公款支付奖金的行为，是利用了职务便利侵吞公共财物，应该认定为贪污罪。

评析意见：

笔者认为，王某的行为应该认定为贪污罪。根据我国刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本案例的焦点在于，用虚开临时工工资和其他奖金的办法套取公款支付王某及其他人奖金的行为，体现的是单位意志还是王某本人意志，是以单位名义为单位成员谋利，还是非法将国有资产占为己有？

以虚列临时工工资和其他奖金的形式套取公款给王某和其他人发放奖金的决定应该认定为王某的个人意志。理由是：第一，从该决定提出的背景来看，王某做此提议的背景是为了给自己发年薪。方某和李某作为下属，在涉及到董事长的利益时，一般不敢提出反对意见。第二，本案中，当王某提出想给自己发年薪时，其实方某和李某都委婉地提出过反对意见：“我们公司小，去哪里得钱来发？”第三，A公司领导班子除了王某、方某和李某外，还有其他成员，而其他成员并没有就此事共同商议。所以，以虚列临时工工资和其他奖金的形式套取公款给王某和其他人发放奖金的决定不应该认定为A公司班子的集体决定，而应该认定为王某的个人意志。

从本案事实来看，套取的公款除了给王某发奖金，确实还发给了公司其他人，但是这种分配并不是单位的意志，而是王某个人的意志，而且套取的公款绝大部分是给王某发奖金了，发给公司其他人的是少部分。从主观方面来看，以虚列临时工工资和其他奖金的形式套取公款的初衷，就是为了给王某发年薪，是王某为了中饱私囊，而不是为了给公司其他员工发奖金。

所以，王某的行为应该认定为贪污罪。

相关知识点：

刑法第三百八十二条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”（中央纪委国家监委网站 曹静静）